岑明彥 劉文 蔣敏君

在華投資的境外企業和跨境并購的中國企業處境迥異,卻擔心著同一個問題:監管審批流程。兩類企業擔心的都是,相較于本國市場,它們與東道國的政策制定者缺乏充分溝通,需要面對陌生、漫長且可能帶有政治色彩的審批流程。

這一疑慮的具體影響并不容易察覺。雖然確切數字難以統計,但每年確實有相當數量的交易,因為一方或雙方感到通過反壟斷審查或外資審查的希望渺茫而夭折,有些甚至根本未經探索性討論便放棄了。其實,在中國和境外被審查的交易中,絕大多數都無需補救措施便直接獲得批準——在歐洲和美國一般只有不到5%接受審查的交易未能通過。然而,最耐人尋味的莫過于那些被要求追加條件的交易,因為這些最能體現批準與否的界限。

收購方擔心正式的反壟斷審查,這也十分正常,畢竟該流程又耗時又敏感。但回顧過往的監管決策可知,企業應更注重如何贏得對交易的政治性支持。通常而言,交易在監管審查中面臨問題,往往是因為缺乏能扭轉局勢的關鍵利益相關方的支持。

中國企業的跨境并購

監管審批是中國企業跨境并購時普遍關注的問題,這也非常容易理解。這些企業在中國市場上對政治利益相關方的利益極其敏感,認為在境外市場這點同樣重要。但在與境外政治利益相關方處理關系時,它們既沒有一個可供參考的模式,也不了解如何解讀指南,或缺乏恰當的溝通渠道。此外,每個司法轄區都有其不同的利益相關方和審批流程,讓企業更難以應對。

以上原因部分解釋了為什么中國企業并購交易主要集中在寥寥幾個國家:以涉及價值計算,美國占28%,澳大利亞8%,歐盟32%(其中德國占比高達14%)。誠然,中國對新興經濟體(包括俄羅斯、獨聯體國家、中南美洲國家、東南亞和印度)的直接投資也十分可觀,近三年來約占對外投資總額的17%,但這些幾乎都是基礎設施建設投資,而非收購當地現有企業。

盡管中國企業在并購交易中顧慮重重,但實際上僅有小部分交易真正受阻,而且這種現象主要出現在近幾年。這也是由于采取了審慎性避免策略:一方面許多中國收購方一旦察覺監管者可能追加要求補救措施,便退出談判;另一方面,競價時,賣方在是否讓中國競標方通過第一輪篩選方面仍保持謹慎,中方企業只有提供令人信服的依據,保證可通過當地的反壟斷和外資審查,才能進入下一環節——但在實際審查前,任何企業都難以妄下承諾。

受阻交易

完全受阻的交易引人深思。迄今在監管審查中受阻的交易共有10宗(如果算上20世紀90年代碰壁的航天領域的交易,就是11宗)。其中,8宗是收購美國企業受阻,1宗雖然收購對象是歐洲企業,但仍受美國審查。以反壟斷為由擱淺的交易僅有1例:2105年,歐洲委員會(EC)阻止香港和記黃埔公司收購英國電信運營商O2。2009年中鋁公司(Chalco)收購澳大利亞力拓時受到嚴格的安全監管審查,但最終是因為利益相關方認為交易條款過于偏向中鋁而終止交易;2005年中海油(CNOOC)欲并購美國優尼科公司(Unocal),確實引起反壟斷方面的擔心,但最終交易受阻主要是出于安全考慮。因此目前僅有一宗交易因反壟斷審查而終止,其余交易都是在外資審查中碰壁。

在受阻的10宗交易中,有7宗交易涉及美國的科技行業,且幾乎都止步于美國外國投資委員會(CFIUS)的審查:仙童(Fairchild)半導體拒絕某中國財團的競購,因為認為中國企業無法通過CFIUS的審查。近期只有2宗受阻交易與科技無關:三一重工集團通過其美國關聯公司Ralls Corporation投資的風電項目因為剛好位于美國軍事設施附近,美國總統簽署總統令終止該項目;中海油并購優尼科(Unocal)涉及能源安全。除這兩宗交易外,其他交易受阻主要是為了防止軍事或戰略性關鍵技術落入中國的掌控。

需要附加條件的交易

更多的交易是在追加補救措施后才順利達成,不過補救也主要是出于國家利益 ,而非市場競爭的考慮。這也許不足為奇,畢竟反壟斷旨在防止破壞市場競爭,而相較于當地市場企業之間進行聯姻,中國企業通過并購進入新市場對市場競爭的威脅顯然較小。

2006年至今,進入歐盟的并購交易中約有5%需要根據歐盟委員會的要求采取補救措施,對中國買家而言,這一比例低得多:2012年以來,中國企業對歐盟企業的并購共80宗,其中20宗受到審查,而僅有3宗需要補救措施。這3宗均為電信行業交易,出于反壟斷考慮需采取補救措施——香港和記黃埔公司收購奧地利、愛爾蘭和意大利的電信運營商。例如,在收購Orange奧地利時,為?;ぞ赫扇〉牟咕卻朧┌ǎ航尷咂燈綴馱擻ㄗ酶患倚陸碌乩笠?,以確保市場上仍有4家運營商并存。Orange也必須為移動虛擬運營商提供網絡批發服務。這些都是移動電信兼并交易中的典型補救方法。

中石化對先正達(Syngenta)的收購現處于審查階段,很可能成為第4宗需要補救措施才通過的交易。雙方已在2017年1月遞交計劃書探討如何回應歐盟對資產組合重疊性過高的憂慮。

自2006年以來,出于反壟斷考慮需要補救措施的入美并購交易占比低于3%。美國司法部(DOJ)和聯邦貿易委員會(FTC)雖未公開相關數據,但回顧2006年以來的HSR(反壟斷法)年報可發現,報告中并未具體探討任何中方收購交易,也未表示對中方收購存在普遍疑慮。

CFIUS在審批交易時也會要求采取補救措施;2104年間,該組織附加條件批準的交易占審批總數的8%,高于反壟斷審查流程相應的數字。中方發起的收購交易是CFIUS審批的主要工作,約占2012-2014年所有申報項目的20%,遠超出其他國家提交的申請。CFIUS調查主要考慮的因素包括是否掌握關鍵技術、是否控制戰略供給以及與美國政府的關系。常用的補救措施包括剝離特定資產或運營業務,例如:中海油收購尼克森公司,但必須放棄后者在墨西哥灣油氣產區的經營控制權,因為該地區靠近美國海軍基地;安邦收購美國酒店資產Strategic Hotels & Resorts,被迫轉讓靠近美國軍事基地的地產;萬向收購美國破產電池生產商A123,卻必須放棄后者為美國軍方提供電池的子公司。

國家安全和國家利益

美國當然不是唯一實施國家安全審查的國家。但CFIUS的審查卻比其他國家的同類審查更為頻繁,結果也更難以預料。澳大利亞等國對交易批準與否的標準更為明確,這點從對中鋁收購力拓的政治討論中便可看出;德國、英國等其他國家較少對收購案產生安全性擔憂,近期比較著名的案例是中方企業在試圖收購德國半導體制造商Aixtron時,止步于賣方所在國對敏感技術的安全性擔憂。

美國的審查與眾不同是因為帶有一定的政治色彩。委員會對所提交材料和分析的正式審查程序本身十分粗略,但以較不透明的方式廣泛聽取受選和任命官員的意見。而且,與委員會關聯的各種咨詢和游說團體盛行,協助企業施展更大的影響力。交易是否批準不僅取決于交易本身,也取決于政治環境,而考慮到新一屆美國政府的主張,中國企業難免憂慮重重。

中國企業最初嘗試影響CFIUS審查時,顯然對美國的游說和公關機制不甚了解:華為競購3Com碰壁后發表公開信,并在信中援引杰弗遜提出的自由市場優勢,反對美方將自己視為國有企業。實際上不論華為如何抗議,它始終會被視為親中國政府的企業,且3com開發電信基礎設備,無疑是個敏感的目標。漸漸地,中國企業懂得更好地把握審查流程并保持低調。但在CFIUS審查過程中,中方并購交易仍然會在美國國內利益相關方的游說面前受挫,這對收購方而言尤為棘手。

境外企業在華投資

在所有主要國家中,中國的并購審批流程是最晚制定的。盡管如此,審批結果相當穩健且可預測,雖然決策背后的邏輯與其他市場不同。

2007年制定的《反壟斷法》正式奠定審批流程的基礎,明確了七大部委政府部門在審批流程中的職能。此外,2015年公布的《外國投資法(草案)》一旦實施,將統一整合原有的外商投資相關法律。至少從形式上來看,《反壟斷法》規定的流程與歐美流程十分類似:所用的分析方法和補救措施相似,也考察同樣的市場集中程度指標。中國商務部(MOFCOM)反壟斷局主導審查流程,但并不是唯一的決策制定者:它需要綜合至少七個部委級政府機構的考量,并廣泛征求多方商業利益相關者的意見。

但該法律并未明確政策重點,僅為補救提供了寬泛的范圍。執行時間最長 、最為全面詳盡的政策文件是《外商投資產業指導目錄》。該目錄由國家發改委(NDRC)和商務部聯合制定,多年來規定了允許外商投資的領域和所有權限制。現行目錄為第七版,總體趨勢是對投資的限制逐步收緊。該目錄不同于許多國家的外商投資指南,而是將外商投資產業明確分為鼓勵類、允許類、限制類和禁止類。多年來,中國政府探討修改為“負面清單(negative list)”模式,在目錄中列出禁止投資的領域,未列入行業則屬于允許類,但這一改變仍處于探索階段。

然而,僅根據該目錄無法完全確定交易能否獲得批準。目錄執行總是受制于其他專項指南和大量不成文的規定:例如老牌消費品牌不得被外商收購、需要何種技術轉讓才能讓中外合資項目通過。這些規定雖沒有明確的公開聲明,但也不是秘密。

交易大多無需補救便可獲得批準或在此之前已被終止。截至2016年第三季度,商務部審批了1563宗投資,其中27宗追加補救要求,僅有2宗直接否決。多數需補救的交易為境外交易,即境外企業在收購另一家境外企業時,由于產品在中國市場上銷售,收購需要獲得中方批準。

27宗補救交易中,僅有3宗是對中國企業的直接收購,其中2宗受阻。研究這些決定可發現,決策制定者的關注點不僅為?;は顏?,也為促進商業利益,這在以下四個方面表現尤為明顯:

  • ?;さ鋇刂笠???贍苡跋轂竟灤似笠檔慕灰捉艿接任魃韉納蟛?,這點常見于影響知識產權或部件供給的科技業交易。谷歌收購摩托羅拉時,商務部首先擔心的是交易將對許多中國智能手機制造商產生影響。為此,商務部提出嚴苛的要求:在交易后的五年間,谷歌必須在免費和開源的基礎上允許所有終端制造商使用安卓平臺??悸塹嬌萍家搗⒄谷招略亂?,5年期限相當長。諾基亞在收購阿爾卡特朗訊時,必須根據FRAND原則允許中國通訊設備制造商使用必要專利;此外,商務部還提出了超出FRAND原則范疇的要求:諾基亞將技術轉讓給第三方時,必須通知中國的被許可方。
  • ?;っ褡迤放?。 中國本土的知名消費品牌較少,因此反壟斷決策始終要確保這些品牌掌握在國人手中??煽誑衫質展夯閽垂閌親鈐緄睦?。對該交易的決定備受關注,許多評論認為,以?;は顏呶傻慕饈凸詡虻?,實際上是為了?;せ閽湊庖幻褡迤放啤;は顏囈鑫蕩?,否決收購的理由故作玄虛、毫無說服力。啤酒制造商英博收購百威時,需采取的補救措施包括不得增持中國本土啤酒制造商股份,尤其是兩者分別持有的珠江啤酒和青島啤酒股份;在未征得商務部批準之前不得收購雪花啤酒和燕京啤酒的股份。之后百威英博收購南非米勒釀酒公司面臨的補救措施更為復雜,但目標一致:并購前,南非米勒持有本土品牌雪花啤酒49%的股份,并購后兩者在中國的啤酒市場份額將達40%;對此,商務部要求百威英博向國有企業華潤(原雪花啤酒多數股東)出售雪花啤酒的股份,確保該民族品牌仍掌握在國人手中。
  • 促進技術轉讓。商務部批準許多并購交易(包括幾乎所有的合資項目)是為了促進重點行業的技術轉讓。例如,商務部在審查通用電氣與神華的水煤漿氣化合資項目時,判定該項目不利于市場競爭,但附加了限制性條件后予以批準,規范該合資企業對客戶的義務并要求其為中國能源行業貢獻亟需的技術。起初,西部數據收購日立的硬盤業務面臨苛刻的補救措施,要求兩者必須獨立開展在華業務。然而西部數據宣布中國技術公司清華紫光入股并與其開展技術合作后,商務部撤銷了補救要求。
  • ?;ば畔踩?。對互聯網、媒體或電信領域相關交易的審查尤為嚴格。外商控制“線上”資產受到明確限制,需要申領許可。這方面涵蓋范圍甚廣。舉例而言,2012年沃爾瑪收購電商1號店的少數股權,但不得掌握1號店的B2C平臺業務或從事增值電信業務。收購僅限于直接面向消費者的商品銷售業務。最終,沃爾瑪于2016年將股權轉讓給另一中國電商平臺——京東商城。

在華收購的境外企業投入大量時間和精力準備反壟斷審查的提交材料、陳述交易的益處,卻很少花時間爭取主要利益相關公司(受交易影響的企業)的支持。然而,正是這些利益相關方最能左右商務部對交易如何影響中國行業利益的看法。在中國,它們提供的信息永遠比境外企業的游說更具說服力。

企業忽視利益相關公司的支持,其背后也有實際原因。公開宣布之前絕對保密,是為了避免全行業的熱議;宣布之后,雙方集中精力促成交易,無暇顧及其他利益相關方。此外,多數公司將反壟斷審查相關事宜交給法律顧問負責,盡管這些顧問可能建議收購方與其他利益相關公司溝通,但他們并不會代替公司將建議付諸實踐。除了對商務部、發改委或偶爾與行業利益相關方進行必要接觸外,公司的高管人員很少在問題出現之前積極參與對利益相關方的管理。而等高管想到要與國內利益相關企業溝通時,這些企業恐怕已告知商務部它們的看法,雙方甚至已達成了非正式的共識。

若這是對交易的負面共識,通常收購方會感到挫敗和困惑。商務部未必會告知意見的具體來源或性質,更不一定在決定前為收購方提供指導。商務部沒有義務披露與業內企業的非公開會晤。而且,一旦提出補救要求,根據以往案例可知,撤銷要求的希望渺茫。多年來僅有1宗交易撤銷補救要求,還是在收購方允許一家在業內擁有重要地位的中國企業投資的情況下實現的。

掌控監管關系管理

跨境并購中的一大趨勢是日益關注監管審批的形式而非實質:市場份額分析、市場界定和競爭性的技術性討論、針對安全考慮提出?;ご朧?,尤其是時間安排和與監管機構的商討??悸塹繳笈鞒談叢雍氖?,這一關注重點情有可原,且某種意義上確實也有必要。

十年前,中國企業僅進行最基本的監管管理:提供所需信息,但在審批流程中完全處于被動狀態。如今多數中國收購方已有所進步,對審批流程采取戰略性管理:積極提議補救措施、與監管機構共同明確市場界定問題、就交易對行業經濟的影響提出自己的看法。然而,很少有企業能夠達到另一種所需的境界——與掌握交易成敗關鍵的利益相關方(通常是其他企業)建立合作關系,從而贏得政治支持。能做到這點的在華境外收購方少之又少。但是在商業環境高度政治化的今天,這恰恰是這兩類企業收購的必由之路。

若在協商時或公開宣布后才與利益相關方溝通,恐怕難以獲得所需支持;理想狀況下應在交易討論之前就開始交流。不論是在華的跨國企業還是對外投資的中國企業,都常常認為利益相關方管理主要限于與政府建立關系。然而,企業若真正希望實現在華或境外的跨國收購,改變這一固有看法勢在必行。

 

作者:

岑明彥是麥肯錫全球董事合伙人,也是戰略與公司金融咨詢業務亞洲區的核心領導人之一。他在中國工作超過十年,在跨境并購、兼并管理和合資企業/企業聯盟等領域擁有豐富的咨詢經驗。

劉文是麥肯錫戰略與公司金融咨詢業務的項目經理,她在并購、兼并管理、私募股權和盡職調查有著多年的專業經驗。

蔣敏君是麥肯錫戰略與公司金融咨詢業務亞洲區資深經理,曾擔任項目經理。她在并購和兼并管理上擁有豐富的經驗。